Montag, 27. September 2010

Mit dem Bauvertrag zum Notar?

Grundsätzlich ist ein Bauvertrag formfrei abzuschließen. Es reichte also aus ihn schriftlich zu fixieren. Kommt aber der Kauf eines Grundstücks dazu, dann gibt es Konstellationen, in denen auch der Bauvertrag vor einem Notar beurkundet werden muss. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 22.07.2010 - VII ZR 246/08 - Hinweise gegeben, wann das der Fall ist. Danach sind folgende Umstände zu prüfen:

- Bilden Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag eine rechtliche Einheit? Falls ja, ist der Bauvertrag beurkundungsbedürftig.

Wann liegt diese rechtliche Einheit vor?
- Das ist der Fall, wenn nach dem Willen der Vertragsparteien  beide Verträge in der Weise miteinander verknüpft sind, dass sie miteinander stehen und fallen sollen. Es reicht dabei, dass nur eine Vertragspartei diesen Einheitswillen erkennen lässt und der andere Vertragspartner ihn anerkennt oder hinnimmt (BGH, Urteil vom 12.02.2009, VII ZR 230/07) 
- Der BGH stellt klar, dass eine rechtliche Einheit auch dann vorliegen könne,

  • wenn im Bauvertrag der Grundstückserwerb nicht geregelt sei,

  • wenn die Parteien des Bauvertrages nicht identisch seien mit denen des Grundstückkaufvertrages,

  • wenn beide Verträge nicht in einer Urkunde enthalten seien, sondern nacheinander geschlossen würden und 

  • wenn in einem Vertrag ein Rücktrittsrecht vereinbart worden sei.
- Sind beide Verträge nicht wechselseitig abhängig, kommt eine Beurkundungspflicht für den Bauvertrag nur dann in Betracht, wenn das Grundstücksgeschäft vom Bauvertrag abhängt. Grund: Bei der Abhängigkeit des Grundstückskaufvertrages von einem anderen Vertrag soll die Schutzfunktion, die durch die Pflicht zur Beurkundung bei Grundstücksgeschäften erreicht werden soll, auf den anderen Vertrag ausgedehnt werden (BGH, Urteil vom 12.02.2009, VII ZR 230/07) 
- Ein Verknüpfungswille zwischen Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag muss bei allen Beteiligten vorhanden sein. Das kommt in Betracht, 

  • wenn die Parteien des Bauvertrages und des Grundstückskaufvertrages identisch sind

  • oder der Bauunternehmer maßgeblichen Einfluss auf die Durchführung des Kaufvertrages hat. Dieses manifestiere sich häufig dadurch, dass die Bebauung auf einem bestimmten Grundstück erfolgen soll. 
Wenn der Bauunternehmer keinen Einfluss auf die Durchführung des Grundstückskaufvertrages hat, müssen besondere Umstände vorliegen, die den Schluss zuließen, der Bauvertrag sei beurkundungsbedürftig.

Im vom BGH entschiedenen Fall war den Bauherren ein vertragliches Rücktrittsrecht von dem Bauvertrag eingeräumt worden, denn sie mussten erst noch ein Grundstück erwerben. Dieser Grundstückserwerb scheiterte. Der Bauunternehmer wollte den Rücktritt nicht akzeptieren, wertete die Erklärung der Bauherren als Kündigung und machte dann Werklohnansprüche abzüglich ersparter Aufwendungen aus dem Bauvertrag geltend. Insoweit kam es auf die Frage an, ob der Bauvertrag formfrei geschlossen werden konnte und damit wirksam oder ob eine Beurkundung notwendig war. Eine Heilung eines möglichen Formmangels war hier nicht gegeben. Bei einer Beurkundungsbedürftigkeit wäre der Bauvertrag nach § 125 Satz 1 BGB nichtig. Der BGH verwies die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. (copyright ago)

Dienstag, 21. September 2010

Kindeswohl bei Umzug eines Elternteils nach Ehescheidung

Haben beide Eltern nach der Ehescheidung die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind und will der Elternteil, bei dem das Kind lebt (meist die Mutter), weit wegziehen, stellt sich für den anderen Elternteil die Frage, ob er das einfach so hinzunehmen hat oder ob er etwas unternehmen kann. Ist die räumliche Entfernung zwischen den Eltern groß, wird auch das Umgangsrecht des nicht betreuenden Elternteils erheblich tangiert. Außerdem können hohe Kosten für die Besuche des Kindes anfallen.

Der BGH (Beschluss vom 28.04.2010  - XII ZB 81/09) hatte sich in einem Rechtsbeschwerdeverfahren mit einem Fall zu befassen, bei dem die Mutter mit dem Kind nach Mexiko auswandern wollte. Sie wollte zu ihrem Lebensgefährten ziehen, der wirtschaftlich sehr gut situiert war. Der Vater des Kindes war gegen die Übersiedlung nach Mexiko, weil er erhebliche Einschnitte in der Beziehung zu seinem Kind befürchtete und die Auswanderung für eine riskante Lebensplanung der Mutter hielt. Beide Eltern stellten Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das Kind. Die Mutter benötigt das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht, damit sie das Kind rechtmäßig in das Ausland verbringen darf.

Der BGH betonte, dass vorliegend der Maßstab für die Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht in erster Linie das Kindeswohl ist. Hieran sind danach alle anderen Interessen zu messen. Gesichtspunkte für die Beurteilung sind die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes an den jeweiligen Elternteil, die Prinzipien der Förderung und Kontinuität sowie der  Kindeswille. Alle diese Kriterien sind zu gewichten und zu bewerten. Die beiderseitigen Elternrechte, wie der Auswanderungswille, sind ebenfalls in die Abwägung einzubeziehen. Die Motive für einen Auswanderungsentschluss stehen im Grundsatz nicht zur Überprüfung durch das Familiengericht. Es kann die Auswanderung nicht untersagen, sondern hat zu prüfen, wie sich die Auswanderung auf das Kindeswohl auswirkt. Allerdings ist es bei der Abwägung schon zu berücksichtigen, ob ein Elternteil mit der Auswanderung (auch) das Ziel verfolgt, den Kontakt zu dem anderen Elternteil zu verhindern. Das stellt - so der BGH - seine Erziehungseignung in Frage. Motive der Auswanderung sind also in Bezug auf das Kindeswohl schon zu prüfen, nur nicht isoliert davon. Das Bedürfnis des Kindes nach einem intensiven Umgang mit beiden Eltern sei als Element des Kindeswohls in die Abwägung einzubeziehen. Dabei seien auch der Umfang der mit der Auswanderung verbundenen  Beeinträchtigungen und die Folgen für das Kind und den Elternteil einzubeziehen.

Die entscheidende Frage bei der Abwägung ist nach dem BGH, ob die Auswanderung mit dem Elternteil oder der Verbleib des Kindes beim weiter im Inland ansässigen Elternteil die für das Kindeswohl bessere Lösung ist. Bei Entscheidungen von großer Tragweite könne das Gericht auch ein psychologisches Sachverständigengutachten einholen, das zu der Qualität der Bindungen des Kindes zu beiden Elternteilen und zu den in Betracht kommenden familiengerichtlichen Maßnahmen näheren Aufschluss geben könne. 

Es ist somit eine an vielen Kriterien orientierte Einzelfallentscheidung notwendig, um das Kindeswohl herauszuarbeiten und zu schützen. Der BGH wies abschließend noch darauf hin, dass für den  Fall der Übertragung des Aufenthaltbestimmungsrechtes auf die Mutter eine verbindliche Umgangsregelung getroffen werden müsse. Ob diese dann aber effektiv umgesetzt werden kann, wenn das Kind im Ausland ist, dürfte schwierig sein. (copyright ago)

Freitag, 17. September 2010

Schadensersatz wegen eines Baumangels und die Umsatzsteuer

Der für das Baurecht zuständige VII. Senat des Bundesgerichtshofs hat seine Rechtsprechung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer bei fiktiver Schadensersatzberechnung  - also wenn der Mangel tatsächlich gar nicht beseitigt wird - geändert (BGH, VII ZR 176/09, Urteil vom 22.07.2010). Zwar bestätigte der VII. Senat, dass die Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der Umsatzsteuer nur zu erstatten ist, wenn sie tatsächlich anfällt, nicht direkt auf das Werkvertragsrecht anwendbar ist, weil sie nach Wortlaut und systematischer Stellung nur in den Fällen gilt, bei denen Schadensersatz für die Beschädigung einer Sache zu leisten ist. Das ist bei einem vertraglichen Schadensersatzanspruch wegen nicht ordnungsgemäßer Herstellung eines Werkes eben nicht der Fall. Aber der BGH stellt nun auf die Erwägungen des Gesetzgebers ab, die zu der Regelung in § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB geführt haben und sieht es als Überkompensation an, wenn der Besteller zusätzlich zu den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten noch die Umsatzsteuer erhielte, obwohl die Mängel nicht beseitigt werden. Die Umsatzsteuer sei nur ein durchlaufender Posten, komme keinem der an der Mängelbeseitigung Beteiligten zugute und hänge in seiner Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben ab. Der Besteller sei auch in seinen Interessen nicht beeinträchtigt, denn die Umsatzsteuer sei ersatzfähig, wenn er sie tatsächlich zahlen musste und nicht im Rahmen des Vorsteuerabzugs erstattet erhalte. Außerdem könne der Besteller, wenn er zunächst keine Mängelbeseitigung beabsichtige, im Falle einer drohenden Verjährung des Schadensersatzanspruchs eine Feststellungsklage gegen den Unternehmer erheben, wenn er sich die Möglichkeit vorbehalten will, später doch noch die Mängelbeseitigung durchzuführen. 

Die Rechtsprechung, die in meinem Post vom 17. Mai 2010 dargestellt ist, kann also nach dieser Entscheidung des BGH nicht mehr aufrechterhalten werden. (copyright ago)  

Streit um den "eiPott"

Vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht ist am 09.08.2010 ein Rechtsstreit (5 W 84/10) entschieden worden, der wieder einmal zeigt, dass man sich nicht mit fremden Federn schmücken sollte.

Der Antragsgegner vertrieb Eierbecher unter dem lustigen Begriff "eiPott". Die Antragstellerin fand das gar nicht so lustig, weil sie Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke "IPOD" ist. Geschützt waren mit dieser Marke u.a. "Geräte und Behälter für Haushalt und Küche". Zu den Produkten der Antragstellerin gehören auch die bekannten Produkte iPod, iPhone, iPad. Die Antragstellerin beantragte eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin auf Unterlassung der - verkürzt ausgedrückt - Verwendung des Zeichens "eiPott" zur Kennzeichnung von Eierbechern. Das  OLG Hamburg stellte in seiner Begründung (auszugsweise zitiert) Folgendes fest:

"Die Antragsgegner benutzen das Zeichen "eiPott" kennzeichnungsmäßig für Eierbecher. Es handelt sich um eine künstliche Wortschöpfung aus den Begriffen "Ei" und "Pott" - norddeutsch für Topf -, die für Eierbecher in der deutschen Sprache unüblich ist. ... Zwischen der Marke IPOD und dem Zeichen "eiPott" besteht zwar keine Ähnlichkeit in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht, jedoch Identität in klanglicher Hinsicht. ... Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Marke IPOD um eine in der Gemeinschaft (d.h.: EU, d. Verf.) bekannte Marke handelt. Dies ist jedenfalls für Musikabspielgeräte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Fall. ... Die Antragsgegner benutzen ein mit dieser Marke klanglich identisches Zeichen für eine nichtähnliche Ware, nämlich Eierbecher." Weiter führt das OLOG aus, nutzten die Antragsgegner "durch die unübersehbare Anlehnung an die Produkte der Antragstellerin die Unterscheidungskraft der bekannten Gemeinschaftsmarke der Antragstellerin aus". Das sei regelmäßig ein unerlaubtes Verhalten. Es sei auch nicht durch die Kunstfreiheit gerechtfertigt. Das Zeichen (d.h.: "eiPott", d. Verf.) beruhe im Wesentlichen auf dem Umstand, dass durch die englische Aussprache des "i" der Marken IPOD im Deutschen ein Begriff mit der Vorsilbe "ei" entstehe. Im Übrigen greife es auf den in Norddeutschland verwendeten Begriff "Pott" für Topf zurück und mache sich den Umstand zu Nutze, dass in der deutschen Sprache zwei Substantive - hier "ei" und "Pott" - praktisch beliebig miteinander verbunden werden können. Dies sei - wie ausgeführt - eine durchaus witzige Idee und man müsse erst einmal darauf kommen., so das OLG Hamburg. Aber es verneinte dann doch eine humorvolle oder parodistische Auseinandersetzung mit der Antragstellerin und ihren Produkten und stellte auf das Ausnutzen der klanglichen Identität ab, so dass das Eigentumsrecht der Antragstellerin an der Marke Vorrang hatte. Deshalb wurde dem Antragsgegner verboten, das Zeichen "eiPott" für Eierbecher zu verwenden. (copyright ago)