Donnerstag, 24. März 2011

Auswahl des Betreuers gegen den Wunsch des Betreuten

Hat jemand eine Vorsorgevollmacht erteilt, darin ein volljähriges Kind als Bevollmächtigten eingesetzt und dieses Kind auch in einer Betreuungsverfügung als einzusetzenden Betreuer genannt, und hat der Betroffene in einer persönlichen Anhörung dieses Kind nochmals als gewünschten Betreuer benannt, muss das Betreuungsgericht genau prüfen, wenn es trotzdem einen Berufsbetreuer statt des Kindes bestellen will. Ein solcher Fall ist Gegenstand des Beschlusses des BGH vom 15.12.2010 - XII ZB 165/10 (NJW 2011, 925). 

Eine Betreuerbestellung ist nicht notwendig, wenn die Angelegenheiten des Betroffenen ebensogut durch den Bevollmächtigten geregelt werden können (§ 1896 Abs. 2  BGB) und keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung bestehen. Die Vollmachtserteilung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft und setzt daher Geschäftsfähigkeit voraus. Kommt es dann, z.B. weil Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung bestehen, doch zu einem Betreuungsverfahren, muss der Betreuungsrichter aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes alle entscheidungserheblichen Tatsachen ermitteln (§ 26 FamFG). Art und Umfang dieser Ermittlungen stehen in seinem pflichtgemäßen Ermessen (BGH, aaO).

Der BGH bekräftigt, dass es für den Vorschlag des Betroffenen zur Auswahl des Betreuers nicht darauf ankommt, ob der Betroffene geschäftsfähig ist. Es genüge, wenn der Betroffene seinen Willen oder Wunsch kundtue, eine bestimmte Person solle sein Betreuer werden. Das Betreuungsgericht kann dann aber von dem Wunsch des Betroffenen abweichen, wenn gewichtige Gründe des Wohls des Betroffenen einer Betreuerbestellung des benannten Kindes entgegenstehen. Der Vorschlag des Betroffenen hat nach dem BGH nur begrenzte Bindungswirkung, um Missbräuchen und Gefahren  zu begegnen (BGH, NJW 2011, 926). Der Richter muss die Gründe, die einer Betreuerbestellung des Kindes entgegenstehen,  verlässlich feststellen und dazu dem Kind Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Es verstieße gegen den Amtsermittlungsgrundsatz, wenn der Tatrichter in seiner Entscheidung ausdrücklich die Eignung des benannten Kindes zum Betreueramt sowie die Redlichkeit des Kindes gegenüber dem Elternteil in Zweifel ziehe und sich hierbei auf Mitteilungen Dritter berufe, ohne zuvor das als Betreuer vorgeschlagene Kind - bei derart gravierenden Vorwürfen sogar regelmäßig persönlich - zu den von Dritten mitgeteilten Tatsachen anzuhören (BGH, NJW 2011, 926).  

Das wesentliche Entscheidungskriterium ist das Wohl des Betroffenen. Eine persönliche Beziehung zu dem vorgeschlagenen Betreuer, die sich darin äußert, dass persönliche Kontakte bestehen und sich der Vorgeschlagene um den Betroffenen kümmert, bestärkt den Auswahlvorschlag. Ein Betreuer muss aber auch geeignet sein, denn er muss in der Lage sein, die Angelegenheiten, für die er bestellt ist, rechtlich zu besorgen  (§ 1901 Abs. 1 BGB) und auch hier ist wieder das Wohl des Betreuten der Maßstab, nachdem sich der Betreuer zu richten hat (§ 1901 Abs. 2 BGB). 

Mittwoch, 23. März 2011

Radfahrer: Achtung, Schlagloch!

Da die Straßen in den Städten nicht immer mehr in Ordnung sind, stehen auch Radfahrer oft vor gefährlichen Situationen, wenn ein Schlagloch auftaucht. Stürzt ein Radfahrer aufgrund eines Schlaglochs, stellt sich die Frage der Haftung der Stadt wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Verkehrssicherungspflicht. Mit einem solchen Unfall hatte sich das OLG München in seiner Entscheidung vom 22.07.2010 - 1 U 1710/10 (NJOZ 2011, 404) zu befassen. Ein Radfahrer war auf einer viel befahrenen innerörtlichen Straße im Kreuzungsbereich gestürzt, weil er in ein Schlagloch mit einer Größe von ca. 8 cm Tiefe und ca. 30 cm Breite gefahren war. Das Schlagloch war provisorisch mit Kaltasphalt ausgefüllt gewesen, aber wieder aufgebrochen. Das OLG München hat der Stadt eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht vorgeworfen. In Anbetracht der Gefährlichkeit eines Schlagslochs dieser Größenordnung auf einer viel befahrenen Straße habe der Verkehrssicherungspflichtige regelmäßig zu kontrollieren, ob die provisorische Verfüllung noch ausreiche, um die Gefahren für die Verkehrsteilnehmer zu mindern oder auszuschließen. Ein Kontrollturnus von 3 - 4 Tagen sei zumutbar. Allerdings hat das OLG München keine volle Haftung der Stadt bejaht, sondern eine Haftung von 2/3 angenommen. Der Radfahrer musste sich ein Mitverschulden anrechnen lassen. Er müsse seine Fahrgeschwindigkeit so wählen, um auch auf unvorhergesehene Hindernisse  reagieren zu können. Hier hätte der Radfahrer ohne Selbstgefährdung reagieren können, weil er nur etwas schneller als Schrittgeschwindigkeit gefahren war und auch in Fahrtrichtung rechts vorbei hätte ausweichen können. 

Gegenüber einem Autofahrer hätte das Schlagloch von ca. 8 cm Tiefe und ca. 30 cm Breite wahrscheinlich keine Verkehrssicherungspflichtverletzung dargestellt. Ein Radfahrer ist hierdurch aber erheblich sturzgefährdet und sollte bei einem dadurch bedingten Unfall auf jeden Fall Ansprüche gegen den Verkehrssicherungspflichtigen stellen. Auch andere Oberlandesgerichte (z.B. OLG Saarbrücken, Urt. v. 03.11.2009 - 4 U 185/09, BeckRS 2009, 29761, OLG Brandenburg, Urt. v. 15.06.2010 - 2 U 34/08, BeckRS 2010, 15179) haben Radfahrern Ansprüche wegen Verkehrssicherungspflichtverletzungen zugesprochen, wobei es - wie immer - auf den Einzelfall ankommt, also darauf wie groß ist das Schlagloch, wo liegt es, ist es erkennbar, wurden Warnschilder aufgestellt etc.. Alle diese Umstände und das Fahrverhalten des Radfahrers sind in die Abwägung einzubeziehen, um eine sachgerechte Haftungsquote bilden zu können. (copyright ago)  


Donnerstag, 10. März 2011

Fälligkeit der Schlussrechnung bei einem VOB-Vertrag

Der Eintritt der Fälligkeit der Werklohnforderung ist für verschiedene rechtliche Folgen Voraussetzung: dafür, dass Verzug mit der Zahlung eintreten kann, dass die Verjährungsfrist für die Forderung beginnen und dass ein Gericht über die Forderung in der Sache entscheiden kann. Hat der Unternehmer dem Auftraggeber seine Schlussrechnung erteilt, wird die Werklohnforderung gem. § 16 (3) Nr. 1 VOB/B spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang fällig. Dies gilt auch, wenn die Schlussrechnung nicht prüffähig sein sollte, der Auftraggeber das aber nicht innerhalb der Frist von zwei Monaten rügt. Erhebt der Auftraggeber zu Recht Einwendungen gegen die Prüffähigkeit (Nachvollziehbarkeit der Forderung anhand der vertraglichen Vereinbarung) ist die Schlussrechnung noch nicht fällig. Der BGH hat nun in einem Urteil vom 27.01.2011 - VII ZR 41/10 - klargestellt, dass die einmal eingetretene Fälligkeit (der Auftraggeber hat innerhalb von zwei Monaten keine Einwendungen gegen die nicht prüffähige Schlussrechnung erhoben) bestehen bleibt und nicht dadurch wieder aufgehoben wird, dass später weitere Schlussrechnungen über dieselbe Forderung nachgereicht werden. Ist Fälligkeit eingetreten, muss sich das Gericht mit der Frage befassen, ob die Forderung sachlich berechtigt ist oder nicht.  

Außerdem hat der Unternehmer nach Eintritt der Fälligkeit zu beachten, dass die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres beginnt, in dem die Zwei-Monats-Frist abgelaufen ist. Er kann also den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist nicht dadurch beeinflussen, dass er im Falle nicht prüffähiger Rechnung eine neue prüffähige Schlussrechnung über dieselbe Forderung nachschiebt.

Ähnlich hatte das OLG Hamm schon in seinem Urteil v. 23.09.2009 (12 U 78/09) entschieden, dass der Honoraranspruch eines Architekten auch bei nicht prüffähiger Schlussrechnung nach zwei Monaten ab deren Erhalt fällig wird, wenn der Auftraggeber keine Einwendungen erhebt. Nach Ablauf der Verjährungsfrist können dann keine Mehrforderungen durchgesetzt werden, sofern sich der Auftraggeber auf die Verjährung beruft.
(copyright ago)

Bitte beachten Sie den Kommentar wegen Änderungen der VOB/B

Mittwoch, 9. März 2011

Schwerbehinderte Stellenbewerber

Öffentliche Arbeitgeber haben in einem Bewerbungsverfahren bei schwerbehinderten Bewerbern eine besondere Schutzvorschrift zu beachten: § 82 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Danach ist der öffentliche Arbeitgeber verpflichtet, einen schwerbehinderten Menschen, der sich um die Stelle beworben hat oder der von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen wurde, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Eine solche Einladung ist nur dann entbehrlich, wenn die fachliche Eignung "offensichtlich fehlt" (§ 82 Abs. 2 Satz 3 SGB IX). 

Das Bundesverwaltungsgericht hat einer schwerbehinderten Bewerberin um eine Richterstelle in Baden-Württemberg und Bayern wegen der fehlenden Einladung zu einem Vorstellungsgespräch   dem Grunde nach eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zugesprochen (Bundesverwaltungsgericht, 5 C 15.10 und 5 C 16.10, Urteile v. 03.03.2011, Pressemitteilung Nr. 16/2011 v. 03.03.2011). Zur Ermittlung der Höhe der Entschädigung wurde die Sache zurückverwiesen. Die öffentlichen Arbeitgeber hatten in diesem Fall argumentiert, die Bewerberin erfülle mit ihren Examensnoten nicht das Anforderungsprofil. Dem folgte das Bundesverwaltungsgericht nicht, weil die beiden Arbeitgeber neben der beruflichen Qualifikation (Befähigung zum Richteramt, die mit Bestehen des zweiten juristischen Staatsexamens gegeben ist) auf Examensnoten nur dann abstellen dürften, wenn der Arbeitgeber "ein bestimmtes  Notenniveau vorab und bindend in einem Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle festgelegt hat". Das war bei Stellenausschreibungen hier nicht der Fall. Also hätte die Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Da das nicht geschehen war, begründete das die gesetzliche Vermutung dafür, dass die Bewerberin "durch Vorenthalten der gesetzlichen Besserstellung " - also der Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch - benachteiligt wurde. Liegen solche Indizien vor, die eine Benachteiligung z.B. wegen einer Behinderung vermuten lassen, muss gem. § 22 AGG die anderer Partei - hier der öffentliche Arbeitgeber - beweisen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Gelingt das nicht, hat der benachteiligte Bewerber einen angemessenen Entschädigungsanspruch nach dem AGG (max. in Höhe von drei Monatsgehältern (§ 15 Abs. 2 AGG). Dieser Entschädigungsanspruch besteht auch dann, so das Bundesverwaltungsgericht,  wenn die schwerbehinderte Bewerberin aufgrund ihrer Noten bei einem benachteiligungsfreien Verfahren - mit Vorstellungsgespräch - nicht eingestellt worden wäre. Die Arbeitgeber können also nicht argumentieren, dass die Bewerberin aufgrund ihrer Noten sowieso nicht eingestellt worden wäre, denn sie sind gesetzlich verpflichtet, dem schwerbehinderten Menschen die Gelegenheit zu einem Vorstellungsgespräch zu geben.   

Schwerbehinderte Stellenbewerber sollten somit bei Stellenausschreibungen öffentlicher Arbeitgeber das Anforderungsprofil genau prüfen, um dann, wenn die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlt, bei Fehlen eines Vorstellungsgesprächs die Möglichkeit zu haben, einen Entschädigungsanspruch geltend zu machen. (copyright ago)